从原著与演绎作品的关系之中,我们同样能够加深关于固定性的理解。
原著有没有被固定在演绎作品中呢?答案是肯定的。因为假如原著没有被固定在演绎作品中,就谈不上演绎作品对原著的利用,自然也就不需要接受原著作者(此处以“作者”替代“权利人”,下同)的控制。而中外版权法都规定,使用演绎作品时必须取得原著作者的许可,这意味着任何演绎作品都构成对原著的固定。
那么,原著作者对演绎作品的预见能力和控制能力有多高呢?答案是,并不需要太高,远不至于需要达到精确预见的程度。针对同一部小说改编的多部影视作品,可能相去甚远。原著作者对其中任何一部影视作品都不可能达到充分预见、充分控制的程度,而必然会在其中看到意料之外的因素。2022年,《野性的呼唤》第6次被搬上大屏幕。在这一版电影中,小说中冷酷无情的丛林法则变成了温情脉脉的团队协作。如果杰克·伦敦在世,估计会在电影中发现诸多自己意料之外的情节与情绪。然而这丝毫不妨碍电影构成对小说的固定。诸如此类的例子不胜枚举。庄羽能够告倒郭敬明,琼瑶能让于正承担侵权责任,以及“金庸诉江南案”被正确定性为著作权侵权纠纷,无不意味着原著作者并不需要拥有高度的预见力和控制力,就能让自己的独创性表达被固定在演绎作品之中。假设版权法将演绎权建立在原著作者能够充分预见并控制演绎作品的基础之上,那相当于架空了演绎权。演绎权是促成原著作者与后续创新者合作的制度桥梁,倘若要求原著作者对后续演绎全部亲力亲为,一则不现实,二则不必要,三则相当于剥夺原著作者从后续创作中获得收益的机会。因此,中外版权法都不要求原著作者对演绎作品的具体形态有充分的预见力和控制力。
同一部原著在不同演绎作品的具体呈现形态千变万化。演绎作品之间的差异是可变部分,这部分信息量可能很大,但并不妨碍原著的固定性。因为当我们讨论原著是否被固定在演绎作品中时,我们关心的不是变化的部分,而是不变的部分;不是原著作者在演绎作品中没有做出贡献的部分,而是原著作者在演绎作品中做出贡献的部分。裁判者在分析被告是否侵犯原告的演绎权时,只需“以不变应万变”,即聚焦原告做出贡献的信息,而不必关心被告做出贡献的信息。因为被告做出的贡献再大,也只是在权利限制环节通过“转换性使用”来考虑的问题,而不是在权利客体环节否认原告作品固定性的因素。
原著与演绎作品“一对多”的关系再次证明:作品不等于作品的具体呈现形态,作品的固定性不等于作品具体呈现形态的固定性。用演绎作品具体呈现形态千变万化来否认原著的固定性,属于对象认识错误。

在美国版权局看来,AI用户无法预见具体生成内容这一事实阻碍了用户就生成内容提出版权主张。在“《黎明的扎里亚》案”中,美国版权局认为:“用户无法预见Midjourney具体输出这一事实使得Midjourney在版权法意义上不同于艺术家使用的其他工具。(与摄影相比)Midjourney的用户并不对初始或者最终生成的图片享有同样的控制。”但是从原著与演绎作品的关系来看,原著作者无法预见每部演绎作品具体形态这一事实并不能用来否认原著作者就演绎作品享有的版权。美国版权局没有对预见性程度做出任何解释,也没有考虑原著作者对“预见性不高”的演绎作品能够行使控制权这一事实,就径直以用户对AIGC的预见性不高为由否定了用户针对AIGC的版权主张,在逻辑上存在疏漏。
在“《黎明的扎里亚》案”中,美国版权局还认为:“Kashtanova女士这样的用户大概需要花费超过一年的时间来把构思转换为符合她头脑中预设的图像,因为用户们需要生成数以百计的中间图像。”美国版权局的逻辑是:通过强调用户难以获得理想图像这一现象,来凸显AI不受控制这一结论。然而,用户需要通过反复尝试才能获得理想图像这一事实,最多只能证明用户控制AI生成结果需要付出努力,而不能证明AI不受控。以小说改编电影为例:小说作者很可能需要与不止一位潜在的电影改编者洽谈,才能找到相对理想的改编者。甚至很有可能即便小说作者付出大量精力进行筛选,电影改编者仍然不合他意。但这丝毫不妨碍我们承认小说作者对电影的控制。恰恰相反,只要小说作者不满意,电影制片人便不能创作固定了小说内容的电影。小说作者的“挑三拣四”不仅不能用于否认他对电影内容的控制,反而是他享有控制力的证据。同理,AI用户的“挑三拣四”也不能用来否定用户对内容的控制力,反而是彰显用户控制力的证据。无论AI的内容生成能力多么惊人,最终能被呈现给公众的、产生社会价值的内容,都只能是被用户选定、符合用户期待、反映用户预期的内容。
有读者可能会提出疑问:既然原著作者不是演绎作品的作者,做出独创性表达的用户凭什么能成为AI绘画的作者呢?实际上,如果我们将演绎作品视为广义上的合作作品,那么原著作者当然是演绎作品的作者,正如任何一位合作作者都是合作作品的作者一样。只不过,由于著作权法技术性地将演绎作品和狭义合作作品进行了区分,为二者设置了不同的权属规则,所以表面上,原著作者似乎不是演绎作品的作者。
演绎作品与狭义合作作品的区别在于它们有着不同的“合作”规则。对于演绎而言,合作体现为先后两个阶段独创性表达的客观融合,不包含参与各方之间的合作合意。演绎行为的发生、演绎作品的出现,不以原著作者的合作意图为前提。而对于狭义合作创作而言,合作不仅体现为各方智力成果的客观融合,而且包含各方之间达成的创作合意。若是缺乏将己方独创性表达与他人独创性表达融合在一起的处分意愿,则最终成果中无论是否包含多方的独创性表达,都不是合作作品,各方所实施的也不是共同创作行为。
只有理解了合作作者的处分意愿,才能理解他受到的限制。2020年《著作权法》第14条第2款规定:“合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”“不得阻止”一词清晰地传递出合作作者在支配合作作品时受到的限缩。在法律指定的情况下,合作作者的排他权从主观定价的财产规则型降格为客观定价的责任规则型,“缩水”不可谓不厉害。
对比之下,原著作者和演绎作者的排他权更为完整。当演绎作者未经许可利用演绎作品时,原著作者完全可以要求停止侵权。尽管演绎作品中同时包含原著作者的贡献和演绎作者的贡献,但他们各自享有可以主观定价的财产规则型排他权。他们只需要在博弈中达成合作,而不需要接受法律强加的合作。正是在此意义上,演绎与狭义合作创作之间存在明显的规则分野。
演绎与狭义合作创作之间的规则分野,还体现在作品登记制度上。合作作者可以被登记为合作作品的作者,原著作者却不能被直接登记为演绎作品的作者。这是因为原著容易单独登记,单个合作作者的贡献却不能。加之原著的登记足以为原著作者带来针对演绎作品的排他权,所以在综合考虑可操作性与管理成本之后,著作权法在登记技术上将演绎作品与狭义合作作品略作区别对待是合理的制度安排。
回到疑问的核心:原著作者是不是演绎作品的作者?答案是肯定的。前述分析指出了著作权法区别对待二者的理由,但这些理由只涉及排他权强度与登记层面的技术问题,而不影响原著作者享有演绎作品排他权强度这一核心命题。前述分析表明,原著作者针对演绎作品享有的排他权甚至强于单一合作作者针对合作作品享有的排他权。显然原著作者享有的这种完整排他权系原始取得,而原著作者在演绎作品中的作者身份便是原始取得排他权的正当性基础。
本文以演绎作品为参考,只是因为演绎行为最容易让人理解固定性的要求不高,而不是因为其他多方参与生成内容的行为不能作为参考。读者大可将原著在演绎作品中被固定的分析运用到其他场景下,例如对单一合作作者的贡献在合作作品中的固定性进行分析。各种具体场景下的分析将殊途同归地表明著作权法对固定性的要求并不高。即使对己方贡献在最终成果中的具体呈现形式缺乏尽善尽美的预见和控制,参与方也足以宣称己方贡献被固定在最终成果之中。所以,美国版权局以用户不能完全预见和控制AI绘画的具体呈现形态为由否认用户独创性表达在AI绘画中被固定,进而否认用户是作者的推理,令人难以认同。